Un terrain grevé d'un bail à construction constitue l'un des actifs les plus complexes à traiter lors d'un divorce par consentement mutuel. La superposition de droits réels entre le bailleur-époux, le preneur-tiers bâtisseur et les constructions érigées crée une situation juridique atypique que la convention de divorce doit traiter avec une précision chirurgicale.
En bref :
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- Le bail à construction est régi par l'article L. 251-1 du Code de la construction et de l'habitation : le preneur s'engage à édifier des constructions sur le terrain du bailleur pour une durée de 18 à 99 ans.
- Lors du divorce, le terrain et les droits issus du bail constituent deux actifs distincts à évaluer séparément — l'évaluation d'un terrain grevé peut représenter 30 à 60 % de la valeur vénale libre.
- L'article 229-3 du Code civil impose de mentionner dans la convention tous les biens soumis à publicité foncière, y compris les droits réels issus d'un bail à construction.
- La convention doit anticiper l'accession aux constructions à l'échéance du bail et prévoir une clause d'indemnisation entre époux en cas de plus-value future.
1. Le bail à construction : définition et enjeux juridiques pour les époux
Le bail à construction est un contrat de droit réel immobilier défini à l'article L. 251-1 du Code de la construction et de l'habitation (CCH). Il oblige le preneur à édifier des constructions sur le terrain appartenant au bailleur, et à les maintenir en état pendant toute la durée du bail. Cette durée varie entre 18 et 99 ans.
La particularité fondamentale de ce mécanisme réside dans le régime de la propriété des constructions. Pendant toute la durée du bail, le preneur est propriétaire des constructions qu'il a édifiées. Le bailleur conserve la propriété du sol nu. À l'expiration du bail, les constructions font retour au bailleur — sauf clause contraire prévoyant une indemnisation ou leur démolition aux frais du preneur (article L. 251-2 du CCH).
Pour les époux, cela signifie que le bien immobilier inclus dans leur patrimoine n'est pas un terrain ordinaire. C'est un terrain grevé d'un droit réel au profit d'un tiers. Ce droit réel est transmissible, cessible et peut être hypothéqué par le preneur. Il s'inscrit au fichier immobilier. Sa valeur est donc autonome et distincte de celle du sol nu.
En matière de divorce, deux questions se posent immédiatement :
- Quel est le régime matrimonial applicable au terrain ? (propre ou bien commun selon le régime matrimonial des époux)
- Les loyers ou redevances perçus du preneur pendant le mariage sont-ils communs ou propres ?
Sous le régime légal de la communauté réduite aux acquêts, si le terrain a été apporté en mariage par l'un des époux, il reste un bien propre (article 1405 du Code civil). Mais les revenus générés par ce terrain — la redevance du bail — sont des fruits civils qui tombent en communauté (article 1401 du Code civil). Cette distinction est essentielle pour calculer les éventuelles récompenses dues à la communauté.
2. Évaluation d'un terrain grevé d'un bail à construction : méthode et chiffres
Évaluer un terrain grevé d'un bail à construction exige une approche actuarielle. La valeur du terrain libre est dépréciée par l'existence du bail, dont la durée résiduelle est le facteur déterminant. Un expert immobilier spécialisé est indispensable — un généraliste pourrait sous-estimer ou suréstimer significativement l'actif.
Méthode par actualisation des flux futurs
L'expert actualise deux composantes :
- La valeur actuelle des redevances restant à percevoir jusqu'à l'échéance du bail.
- La valeur actuelle du terrain et des constructions récupérés à l'échéance, pondérée par un taux d'actualisation.
En pratique, un terrain d'une valeur libre de 400 000 € avec un bail à construction dont il reste 40 ans à courir peut être évalué entre 120 000 € et 200 000 € selon le montant de la redevance et le taux retenu.
Décote selon la durée résiduelle du bail
| Durée résiduelle du bail | Décote estimée sur la valeur libre | Valeur retenue (ex. terrain libre = 400 000 €) |
|---|---|---|
| Moins de 10 ans | 10 à 20 % | 320 000 € – 360 000 € |
| 10 à 30 ans | 30 à 50 % | 200 000 € – 280 000 € |
| 30 à 60 ans | 50 à 70 % | 120 000 € – 200 000 € |
| Plus de 60 ans | 70 à 85 % | 60 000 € – 120 000 € |
Ces fourchettes sont indicatives. Elles varient selon la localisation, la qualité du preneur et les stipulations contractuelles du bail. Le rapport d'expertise doit être joint en annexe de la convention de divorce pour justifier la valorisation retenue.
Question : Comment évaluer un terrain avec bail à construction pour un divorce amiable ?
Réponse : Il faut mandater un expert immobilier spécialisé en droits réels qui utilisera la méthode d'actualisation des flux futurs. La valeur dépend principalement de la durée résiduelle du bail : plus elle est longue, plus la décote sur la valeur libre est importante — jusqu'à 85 % pour un bail de plus de 60 ans restant à courir. Ce rapport d'expertise est obligatoirement annexé à la convention de divorce.
3. Droits des époux sur le terrain et sur les constructions : distinguer les actifs
La convention de divorce doit identifier avec précision trois actifs distincts, qui ne se confondent pas :
Le terrain nu (sol)
Le terrain appartient au(x) époux selon leur régime matrimonial. Si les époux sont propriétaires en indivision, chaque quote-part (généralement 50/50) doit être liquidée dans la convention. Si le terrain est un bien propre de l'un des époux, il lui est restitué — mais les redevances perçues pendant le mariage peuvent avoir généré une récompense envers la communauté (article 1437 du Code civil).
Le droit au bail (côté bailleur)
Le bailleur détient un droit de créance sur les redevances futures et un droit réel à l'accession des constructions à l'échéance. Ce droit est un actif patrimonial à part entière. Il peut être attribué à l'un des époux moyennant soulte.
Les constructions érigées par le preneur
Pendant la durée du bail, les constructions appartiennent au preneur-tiers. Elles ne font pas partie du patrimoine des époux. Les époux n'ont aucun droit direct sur elles avant l'échéance du bail. Cependant, leur valeur future — au moment de l'accession — peut être estimée et intégrée dans le calcul de la soulte.
Cette distinction est souvent méconnue. Des époux peuvent croire à tort que les constructions visibles sur leur terrain leur appartiennent déjà. La convention de divorce doit clairement énoncer que ces constructions sont exclues de l'actif partageable à la date du divorce.
Question : Les constructions érigées par le preneur appartiennent-elles aux époux lors du divorce ?
Réponse : Non. Pendant la durée d'un bail à construction, les constructions édifiées par le preneur lui appartiennent en propre (article L. 251-1 du CCH). Les époux-bailleurs ne peuvent ni les vendre ni les partager. Seul le droit à l'accession future — à l'échéance du bail — constitue un actif valorisable à inscrire dans la convention de divorce.
4. Régime matrimonial et bail à construction : impact sur la liquidation
Le traitement du bail à construction dans la convention de divorce dépend directement du régime matrimonial des époux.
Sous le régime de la communauté légale
Si le terrain a été acquis pendant le mariage avec des fonds communs, il est un bien commun. Sa valeur grevée du bail entre dans la masse à partager. Les redevances perçues pendant le mariage ont alimenté la communauté. Le partage s'effectue par moitié, sauf accord contraire des époux.
Si le terrain est un bien propre (acquis avant le mariage ou par donation/succession), seules les récompenses sont à calculer. La communauté peut avoir financé des travaux ou des charges afférents au terrain — ce qui ouvre droit à récompense selon l'article 1437 du Code civil.
Sous le régime de la séparation de biens
Chaque époux conserve ses biens propres. Si le terrain appartient à l'un seul, il n'y a pas de liquidation sur ce point. En revanche, si les époux ont acquis le terrain en indivision (article 1538 du Code civil), la quote-part de chacun doit être liquidée, avec attribution à l'un ou partage de la valeur grevée.
Les récompenses liées au bail
La redevance du bail à construction constitue un fruit civil. Sous le régime de communauté, ces revenus tombent en communauté même si le terrain est un bien propre. Si ces revenus ont été réinvestis dans le bien propre (ex. : entretien du terrain, remboursement d'un prêt affectant le bien), la communauté peut avoir droit à récompense. Le calcul doit être précisé dans la convention pour éviter tout contentieux ultérieur.
5. Clauses obligatoires et recommandées dans la convention de divorce
L'article 229-3 du Code civil impose que la convention de divorce mentionne explicitement tous les biens soumis à publicité foncière. Le terrain grevé d'un bail à construction est nécessairement soumis à cette obligation. La convention doit donc contenir une description précise du bien, du bail et des droits en découlant.
Clauses obligatoires
- Identification du bien : désignation cadastrale du terrain, références de publication du bail à construction au bureau des hypothèques (service de publicité foncière).
- Identification du bail : date du contrat, durée totale, durée résiduelle, identité du preneur, montant de la redevance annuelle.
- Valorisation retenue : valeur du terrain grevé selon le rapport d'expertise annexé, avec méthodologie explicitée.
- Attribution du bien : désignation de l'époux attributaire du terrain et des droits issus du bail, ou maintien en indivision post-divorce avec convention d'indivision annexée.
- Soulte éventuelle : montant, modalités de paiement, garanties (hypothèque, caution).
Clauses recommandées
- Clause d'accession future : prévoir comment sera répartie entre les ex-époux la valeur des constructions récupérées à l'échéance du bail, si le terrain leur appartient encore à cette date.
- Clause de cession du bail : si le preneur souhaite céder son droit au bail pendant la durée du contrat, prévoir le sort du prix de cession entre les ex-époux.
- Clause de révision de redevance : si la redevance est indexée ou révisable, prévoir qui perçoit les révisions futures et dans quelle proportion.
- Clause de résiliation anticipée : en cas de résiliation du bail avant son terme (accord amiable avec le preneur ou résiliation judiciaire), prévoir le partage des indemnités éventuelles.
Question : Que doit mentionner la convention de divorce pour un terrain avec bail à construction ?
Réponse : La convention doit obligatoirement identifier le terrain par ses références cadastrales, décrire le bail (durée résiduelle, redevance, identité du preneur) et préciser la valorisation retenue avec son rapport d'expertise (article 229-3 du Code civil). Il est fortement recommandé d'ajouter une clause anticipant l'accession aux constructions à l'échéance et le sort d'une éventuelle cession du bail par le preneur.
6. Fiscalité du partage d'un terrain grevé d'un bail à construction
Le partage du terrain dans le cadre de la convention de divorce obéit aux règles fiscales générales du partage de communauté, mais avec des spécificités liées au bail.
Droit de partage
Depuis le 1er janvier 2022, le droit de partage est de 1,1 % sur la valeur nette de l'actif partagé (article 746 du Code général des impôts). Il s'applique sur la valeur du terrain grevé — et non sur la valeur libre. Si le terrain est évalué à 150 000 € (valeur grevée), le droit de partage sera de 1 650 €.
Plus-value immobilière
Le partage entre époux dans le cadre du divorce n'est pas une cession à titre onéreux. Il n'y a donc pas d'imposition immédiate sur la plus-value. En revanche, si l'époux attributaire cède ultérieurement le terrain, la plus-value sera calculée en retenant la date et le prix d'acquisition initial du bien — et non la date du divorce.
TVA et bail à construction
Le bail à construction est, dans certains cas, soumis à TVA lorsque le bailleur est assujetti. Le changement de titulaire du bail (en cas de cession des droits issus du bail dans le cadre du divorce) peut avoir des conséquences en termes de régularisation de TVA. Un conseil fiscal spécialisé est indispensable dans cette hypothèse.
7. Procédure pratique : étapes du divorce amiable avec bail à construction
La présence d'un bail à construction allonge le processus de divorce amiable. Les délais habituels de 1 à 3 mois pour un divorce par consentement mutuel hors enfant mineur peuvent s'étendre à 4 à 8 mois dans ce type de dossier.
- Étape 1 – Récupération des documents du bail : acte notarié du bail à construction, publication au service de publicité foncière, avenants éventuels, état des redevances perçues pendant le mariage.
- Étape 2 – Expertise immobilière spécialisée : mandater un expert en droits réels pour évaluer le terrain grevé. Coût estimé : 800 € à 2 500 € selon la complexité.
- Étape 3 – Calcul des récompenses : reconstituer les flux financiers liés au bail pendant le mariage (redevances perçues, charges payées).
- Étape 4 – Négociation entre époux et leurs avocats : chaque époux doit être assisté d'un avocat distinct (article 229-1 du Code civil).
- Étape 5 – Rédaction de la convention : inclure toutes les clauses relatives au bail (voir section 5). La convention est rédigée conjointement par les deux avocats.
- Étape 6 – Délai de réflexion de 15 jours : obligatoire après réception du projet de convention par chaque époux (article 229-4 du Code civil).
- Étape 7 – Signature et dépôt chez le notaire : la convention est déposée chez un notaire qui lui confère force exécutoire. Le notaire publie ensuite le transfert de propriété au service de publicité foncière.
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Question : Combien coûte un divorce amiable avec un terrain grevé d'un bail à construction ?
Réponse : Le coût total est significativement supérieur à un divorce standard. Il faut compter 800 € à 2 500 € d'expertise immobilière, 2 000 € à 5 000 € d'honoraires d'avocats (pour les deux), 1,1 % de droit de partage sur la valeur nette du bien, et environ 400 € à 800 € de frais notariaux. Le total peut atteindre 8 000 à 12 000 € pour un dossier complexe — à comparer aux 15 000 € à 40 000 € d'un divorce contentieux.
FAQ : Divorce amiable et bail à construction
Peut-on divorcer à l'amiable si le preneur du bail à construction s'y oppose ?
Le preneur n'est pas partie au divorce. Son accord n'est pas requis pour divorcer. Cependant, toute modification du bail lui-même (cession des droits du bailleur, résiliation anticipée) nécessite son accord ou une procédure judiciaire distincte. La convention de divorce porte sur les droits des époux entre eux — pas sur le contrat de bail.
Le bail à construction peut-il être résilié dans le cadre du divorce ?
Non, pas unilatéralement. Le bail à construction est un contrat synallagmatique entre le bailleur et le preneur. Le divorce des époux-bailleurs ne constitue pas une cause de résiliation. Une résiliation amiable avec le preneur est possible mais exige l'accord des trois parties. Une résiliation judiciaire suppose une inexécution grave du bail par le preneur.
Que se passe-t-il si le bail à construction expire après le divorce ?
À l'échéance, les constructions font retour à l'époux attributaire du terrain (ou aux deux ex-époux si le terrain est resté en indivision). La plus-value générée par ce retour constitue un enrichissement pour l'attributaire. C'est pourquoi la convention de divorce doit anticiper ce scénario avec une clause d'indemnisation si le terrain a été attribué à un seul époux avec une soulte calculée sur la seule valeur grevée.
Comment calculer la soulte sur un terrain avec bail à construction ?
La soulte est calculée sur la valeur nette du terrain grevé, déduction faite de l'éventuel passif (prêt immobilier résiduel). Si le terrain grevé est évalué à 150 000 € net de passif et qu'il est attribué à un époux, la soulte due à l'autre est de 75 000 € (50 % de 150 000 €). Il est possible d'intégrer dans la soulte une décote supplémentaire pour tenir compte de l'illiquidité du bien — un terrain grevé est plus difficile à revendre qu'un terrain libre.
Faut-il un acte notarié pour transférer un terrain grevé d'un bail à construction lors du divorce ?
Oui. Tout transfert de propriété immobilière issu de la convention de divorce doit être publié au service de publicité foncière (anciennement bureau des hypothèques). Cette publication est obligatoire et s'effectue par acte authentique. Le notaire chargé du dépôt de la convention de divorce peut également instrumenter le transfert de propriété — ce qui représente une économie de temps et de frais pour les époux.
Un terrain grevé d'un bail à construction peut-il servir d'assiette à une prestation compensatoire ?
Oui, mais avec précaution. La prestation compensatoire est fixée selon les critères de l'article 271 du Code civil, notamment le patrimoine des époux. Un terrain grevé d'un bail à construction constitue un actif patrimonial valorisable. Cependant, son caractère peu liquide et la décote liée au bail doivent être pris en compte dans l'évaluation du patrimoine de l'époux attributaire. Le juge — ou les époux dans le cadre amiable — doit retenir la valeur vénale réelle, soit la valeur grevée et non la valeur libre.