Le Plan d'Épargne Retraite Populaire (PERP) et le contrat Madelin constituent deux véhicules d'épargne retraite à traitement juridique complexe lors d'un divorce par consentement mutuel. Contrairement à l'assurance-vie ou au PER individuel, ces contrats obéissent à des règles de rachat très restrictives et à une logique d'aliénation partielle des droits qui complique leur intégration dans la convention de divorce. Les époux doivent pourtant les valoriser, les qualifier au regard de leur régime matrimonial et prévoir des clauses précises pour éviter tout contentieux post-divorce.
En bref :
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- Le PERP et le contrat Madelin sont, en principe, des biens propres insaisissables : leur rachat est impossible avant la retraite, sauf cas légaux limitativement énumérés.
- La valorisation de ces contrats dans la convention repose sur la valeur de transfert ou la valeur de réduction, calculée par l'assureur à la date d'effet du divorce.
- En régime de communauté légale, les primes versées pendant le mariage avec des fonds communs ouvrent droit à récompense au profit de la communauté (articles 1437 et 1467 du Code civil).
- La convention de divorce doit intégrer une clause de récompense chiffrée ou une compensation financière équivalente, rédigée avec un avocat, pour prévenir toute contestation ultérieure.
1. PERP et contrat Madelin : définition et nature juridique en droit du divorce
Le Plan d'Épargne Retraite Populaire (PERP), créé par la loi Fillon du 21 août 2003, est un contrat d'assurance de groupe à adhésion individuelle. Il permet à tout contribuable de constituer une épargne retraite déductible du revenu imposable. Le contrat Madelin, régi par la loi n° 94-126 du 11 février 1994, s'adresse exclusivement aux travailleurs non-salariés (TNS) : artisans, commerçants, professionnels libéraux, gérants majoritaires. Il offre des plafonds de déduction fiscale plus élevés que le PERP.
Ces deux produits partagent une caractéristique juridique fondamentale : l'indisponibilité quasi-totale des sommes jusqu'à l'âge de la retraite. Le Code des assurances (article L. 144-2 pour le PERP, article L. 144-1 pour le Madelin) interdit le rachat anticipé, sauf dans cinq cas limitativement définis : invalidité de deuxième ou troisième catégorie, décès du conjoint ou du partenaire de PACS, expiration des droits à l'assurance chômage, surendettement, cessation d'activité non salariée à la suite d'un jugement de liquidation judiciaire.
La dissolution du mariage ne figure pas parmi les cas de rachat autorisés. Cette contrainte est déterminante : les époux ne peuvent pas liquider ces contrats pour en distribuer le produit entre eux. Ils doivent en revanche les valoriser et les intégrer dans le bilan patrimonial global afin d'assurer l'équité du partage. Le droit au contrat lui-même est un droit personnel, attaché à l'assuré, qui ne peut être cédé au conjoint. Seule la récompense ou la compensation financière permet de rééquilibrer les droits de chaque époux.
Depuis le 1er octobre 2020, le PERP et le contrat Madelin ne peuvent plus être souscrits : la loi PACTE du 22 mai 2019 a créé le Plan d'Épargne Retraite (PER) qui les remplace. Cependant, des millions de contrats PERP et Madelin restent en vigueur. Ils continuent de produire des effets juridiques et doivent être traités dans toute convention de divorce impliquant des épargnants ayant souscrit avant 2020.
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2. Qualification selon le régime matrimonial : communauté légale ou séparation de biens
La qualification du PERP et du contrat Madelin dépend directement du régime matrimonial des époux. Elle conditionne l'existence ou non d'une créance de récompense au profit de la communauté.
2.1. Sous le régime de la communauté légale réduite aux acquêts
En régime de communauté légale, le droit au contrat est un bien propre de l'époux souscripteur. Il s'agit d'un droit personnel incessible, attaché à sa personne, qui ne tombe pas dans la masse commune. Ce principe est constant en jurisprudence.
En revanche, les primes versées pendant le mariage avec des fonds communs alimentent la valeur du contrat. Ces versements constituent une dépense faite par la communauté au profit du patrimoine propre de l'époux souscripteur. Ils ouvrent droit à récompense au profit de la communauté, conformément à l'article 1437 du Code civil : « Toutes les fois qu'il est pris sur la communauté une somme, soit pour acquitter les dettes ou charges personnelles à l'un des époux, soit pour le recouvrement, la conservation ou l'amélioration de ses biens propres, et généralement toutes les fois que l'un des deux époux a tiré un profit personnel des biens de la communauté, il en doit la récompense. »
Le montant de la récompense est calculé selon l'article 1469 du Code civil. Il est égal au profit subsistant, c'est-à-dire à la plus grande des deux sommes suivantes : le montant des primes versées avec des fonds communs, ou le profit effectivement retiré par la communauté (en l'espèce, la fraction de la valeur de transfert du contrat correspondant aux primes communes). La jurisprudence de la Cour de cassation (Civ. 1re, 31 octobre 2012, n° 11-16.655) a confirmé que la valeur de récompense doit tenir compte de la performance effective du contrat.
2.2. Sous le régime de la séparation de biens
En séparation de biens, chaque époux reste propriétaire exclusif de ses biens. Le PERP ou le contrat Madelin souscrit par l'un des époux lui appartient intégralement, quel que soit le financement des primes. Il n'y a pas de mécanisme de récompense. Le contrat n'entre pas dans les opérations de partage. L'époux souscripteur le conserve sans compensation due à l'autre. La convention de divorce doit néanmoins le mentionner dans l'état liquidatif pour attester que les parties en ont pris acte.
Question : Un PERP souscrit avant le mariage est-il un bien propre en toutes circonstances ?
Réponse : Oui, le droit au contrat est toujours un bien propre de l'époux souscripteur, qu'il ait été souscrit avant ou pendant le mariage. Cependant, en régime de communauté, les primes versées pendant le mariage avec des fonds communs génèrent une récompense due à la communauté lors de la liquidation, calculée selon l'article 1469 du Code civil.
3. Valorisation des contrats PERP et Madelin dans la convention de divorce
La valorisation est l'étape technique la plus délicate. Elle conditionne le calcul de la récompense et, par extension, l'équilibre financier du partage global.
3.1. Les deux valeurs de référence
L'assureur peut communiquer deux types de valeurs :
- La valeur de transfert : montant pouvant être transféré vers un autre contrat de même nature (PER, autre PERP). Elle représente la valeur économique réelle du contrat à la date de l'évaluation. C'est la valeur la plus pertinente pour calculer la récompense.
- La valeur de réduction : rente viagère théorique à laquelle l'assuré pourrait prétendre s'il cessait tout versement à la date d'évaluation. Elle est exprimée en euros par an et dépend de l'âge de l'assuré et des tables de mortalité appliquées par l'assureur.
Les époux doivent demander à l'assureur un relevé de situation détaillé mentionnant ces deux valeurs à la date la plus proche de la signature de la convention. Cette demande doit être faite par écrit. L'assureur dispose d'un délai légal de 30 jours pour répondre (article L. 132-22 du Code des assurances).
3.2. Calcul de la récompense : exemple chiffré
Prenons un exemple concret. Un époux a souscrit un PERP en 2010, avant le mariage. Valeur au mariage (2015) : 8 000 €. Primes versées pendant le mariage avec fonds communs : 45 000 €. Valeur de transfert au divorce (2026) : 68 000 €. La fraction correspondant aux primes communes est de 45 000 / 53 000 × 68 000 = 57 736 €. La récompense due à la communauté est de 57 736 €. L'époux souscripteur doit cette somme à la masse commune dans le cadre de la liquidation.
Question : Comment obtenir la valeur de son PERP pour la convention de divorce ?
Réponse : Il faut adresser une demande écrite à l'assureur gestionnaire du contrat en demandant explicitement la valeur de transfert et la valeur de réduction à la date souhaitée. L'assureur a 30 jours pour répondre selon l'article L. 132-22 du Code des assurances. Cette valeur doit être annexée à la convention de divorce.
4. Tableau comparatif : PERP, contrat Madelin et PER individuel au divorce
| Critère | PERP | Contrat Madelin | PER individuel |
|---|---|---|---|
| Bénéficiaires | Tout contribuable | TNS uniquement | Tout contribuable |
| Rachat anticipé possible ? | Non (5 cas légaux) | Non (5 cas légaux) | Oui (résidence principale + 5 cas) |
| Rachat pour divorce ? | Non | Non | Non |
| Transfert possible ? | Oui, vers PER | Oui, vers PER | Oui, entre PER |
| Nature juridique | Bien propre de l'assuré | Bien propre de l'assuré | Bien propre de l'assuré |
| Récompense en communauté ? | Oui (primes communes) | Oui (primes communes) | Oui (primes communes) |
| Déductibilité fiscale primes | Oui (plafond commun) | Oui (plafond TNS majoré) | Oui (plafond commun) |
| Souscription possible en 2026 ? | Non (fermé depuis 2020) | Non (fermé depuis 2020) | Oui |
| Traitement dans la convention | Récompense + mention | Récompense + mention | Récompense + mention |
5. Rédaction des clauses dans la convention de divorce par consentement mutuel
La convention de divorce par consentement mutuel, régie par les articles 229-1 à 229-4 du Code civil, doit être exhaustive. Elle doit régler l'ensemble des effets du divorce, y compris le sort des contrats d'épargne retraite. L'omission d'un PERP ou d'un contrat Madelin dans l'état liquidatif expose les époux à un contentieux post-divorce pour partage complémentaire.
5.1. Clause de récompense
En régime de communauté, la convention doit intégrer une clause de récompense explicitement chiffrée. Elle doit mentionner : l'identité du contrat (numéro, assureur), la valeur de transfert à la date de référence, le montant des primes versées avec des fonds communs, le montant de la récompense calculée selon l'article 1469 du Code civil, et les modalités de règlement de cette récompense (compensation avec d'autres actifs, versement en numéraire, etc.).
La récompense peut être compensée par d'autres éléments de l'actif de partage. Par exemple, l'époux souscripteur peut renoncer à sa quote-part sur un bien immobilier commun en contrepartie de la récompense due. Cette compensation doit être explicitement prévue et valorisée dans la convention.
5.2. Clause de mention sans récompense
En séparation de biens, ou lorsque les primes ont été versées exclusivement avec des fonds propres du souscripteur, la convention doit comporter une clause de mention. Cette clause atteste que les parties ont identifié le contrat, en reconnaissent la nature de bien propre, et confirment qu'aucune récompense n'est due. Elle prévient toute contestation ultérieure de la part de l'époux non souscripteur.
5.3. Clause relative aux versements futurs
La convention doit également prévoir le sort des versements qui pourraient être effectués entre la date de signature de la convention et la date de dépôt chez le notaire. Toute prime versée après la date de référence retenue pour la valorisation est un bien propre du souscripteur, sans incidence sur la récompense calculée. Une clause de gel des versements pendant la procédure peut être négociée entre les époux pour simplifier le calcul.
Question : Faut-il mentionner un PERP dans la convention de divorce même si l'on ne peut pas le racheter ?
Réponse : Oui, absolument. L'article 229-3 du Code civil impose que la convention règle l'ensemble des effets du divorce. L'omission d'un PERP ou d'un contrat Madelin expose les époux à une action en partage complémentaire. La mention du contrat, assortie d'une clause de récompense ou d'une clause de bien propre selon le régime matrimonial, est obligatoire.
6. Traitement fiscal des récompenses liées aux contrats d'épargne retraite
Le traitement fiscal de la récompense liée à un PERP ou un contrat Madelin mérite une attention particulière. La récompense versée par l'époux souscripteur à la communauté est une opération de liquidation du régime matrimonial. Elle est, en principe, exonérée de droits de partage lorsqu'elle est compensée par d'autres actifs dans le cadre de la liquidation globale.
En revanche, si la récompense est réglée en numéraire après la liquidation, elle peut être qualifiée de soulte de partage. Le droit de partage de 1,1 % (article 746 du Code général des impôts) s'applique alors sur le montant de la soulte. Les époux ont intérêt à organiser la compensation de la récompense avec d'autres actifs du partage pour minimiser ce coût fiscal.
Les versements effectués sur le PERP ou le Madelin pendant le mariage ont généré des déductions fiscales au bénéfice du foyer fiscal commun. Le fisc ne procède à aucun redressement au titre de ces déductions passées lors du divorce. En revanche, les versements futurs effectués par l'époux souscripteur après le divorce continueront à être déductibles dans les limites du plafond individuel applicable à sa situation post-divorce.
La sortie en rente viagère du PERP ou du Madelin, à la retraite, sera imposée comme une pension de retraite (article 158-5-a du CGI). Si l'époux a divorcé avant l'âge de la retraite, cette imposition ne concerne que lui. L'ex-conjoint n'a aucun droit sur cette rente future, sauf stipulation contraire dans la convention (ce qui est juridiquement impossible pour ces contrats).
Question : La récompense due au titre d'un PERP est-elle soumise au droit de partage de 1,1 % ?
Réponse : La récompense en elle-même est une opération de liquidation du régime matrimonial. Si elle est compensée avec d'autres actifs dans le partage global, elle n'est pas soumise au droit de partage de 1,1 %. Si elle donne lieu à une soulte en numéraire distincte, cette soulte est soumise au droit de partage selon l'article 746 du CGI.
7. Rôle des avocats et du notaire dans le traitement des contrats d'épargne retraite
Le divorce par consentement mutuel sans juge, instauré par la loi du 18 novembre 2016, implique obligatoirement deux avocats (un par époux) et un notaire. La présence du notaire est requise pour le dépôt de la convention et lui confère force exécutoire (article 229-1 du Code civil).
Le traitement du PERP ou du contrat Madelin relève de la compétence conjointe des avocats et du notaire. Les avocats rédigent les clauses de récompense et négocient leur compensation avec les autres actifs. Le notaire, dans le cadre de sa mission de liquidation du régime matrimonial, vérifie la cohérence des valorisations retenues et peut solliciter un relevé de situation actualisé auprès de l'assureur.
Lorsque le patrimoine comprend un contrat Madelin appartenant à un TNS, la valorisation peut nécessiter l'intervention d'un expert-comptable pour distinguer les primes déductibles versées à titre professionnel des éventuels versements complémentaires. Cette distinction est essentielle pour calculer correctement la récompense due à la communauté.
Le recours à un avocat spécialisé en droit de la famille est indispensable pour rédiger des clauses conformes aux articles 1437, 1467 et 1469 du Code civil. Une clause mal rédigée ou une valorisation erronée peut être contestée dans les cinq ans suivant le divorce par une action en complément de part (article 889 du Code civil). Divorce Mutuel accompagne les couples dans cette démarche : vous pouvez demander une estimation de votre dossier via le formulaire de devis en ligne.
8. Points de vigilance spécifiques au contrat Madelin dans le divorce amiable
Le contrat Madelin présente des spécificités supplémentaires par rapport au PERP. Il est souscrit dans le cadre d'une activité professionnelle non salariée. Sa valorisation est directement liée à la santé financière de l'activité du souscripteur et aux tables de mortalité appliquées par l'assureur.
Première spécificité : le contrat Madelin impose des versements minimaux annuels obligatoires. L'époux souscripteur doit continuer à alimenter le contrat après le divorce, même si cela n'est plus fiscalement optimal pour lui. Cette contrainte doit être anticipée dans la convention pour éviter toute confusion sur les flux financiers post-divorce.
Deuxième spécificité : en cas de cessation d'activité professionnelle du souscripteur après le divorce, le contrat Madelin peut faire l'objet d'un rachat anticipé si la cessation résulte d'une liquidation judiciaire. Ce cas de rachat, prévu à l'article L. 144-1 du Code des assurances, doit être anticipé dans la convention. Les époux peuvent prévoir une clause de partage du produit de rachat en cas de survenance de cet événement, dans un délai défini après le divorce.
Troisième spécificité : le contrat Madelin peut prévoir une garantie prévoyance complémentaire (incapacité, invalidité, décès) en plus de la composante épargne retraite. La part prévoyance n'a pas de valeur de rachat et ne génère pas de récompense. Seule la composante épargne retraite doit être valorisée. L'assureur doit fournir un document distinguant ces deux composantes.
FAQ — Questions fréquentes sur le PERP et le contrat Madelin au divorce amiable
Peut-on racheter un PERP lors d'un divorce amiable ?
Non. Le divorce ne figure pas parmi les cas de rachat anticipé autorisés par l'article L. 144-2 du Code des assurances. Les cinq cas légaux sont : invalidité, décès du conjoint ou partenaire de PACS, expiration des droits chômage, surendettement, liquidation judiciaire de l'activité non salariée. Le contrat reste donc bloqué jusqu'à la retraite, ce qui impose de traiter sa valeur par voie de récompense dans la convention.
Comment est calculée la récompense due à la communauté pour un contrat Madelin ?
La récompense est calculée selon l'article 1469 du Code civil. Elle est égale au profit subsistant, soit le plus grand montant entre les primes versées avec des fonds communs et la fraction de la valeur de transfert correspondant à ces primes. En pratique, il faut demander à l'assureur la valeur de transfert globale, puis calculer la fraction correspondant aux primes communes par rapport au total des primes versées depuis la souscription.
Que se passe-t-il si le PERP n'est pas mentionné dans la convention de divorce ?
L'omission d'un PERP dans la convention de divorce expose les époux à une action en partage complémentaire dans un délai de cinq ans à compter du divorce (article 889 du Code civil). Le tribunal judiciaire peut alors ordonner la liquidation complémentaire du contrat omis. Cette situation génère des frais d'avocat supplémentaires et un contentieux évitable. La convention doit être exhaustive, comme l'exige l'article 229-3 du Code civil.
Un époux non souscripteur peut-il prétendre à une quote-part de la rente future du PERP de son conjoint ?
Non. Le droit à la rente viagère est un droit personnel, attaché à l'assuré. Il est incessible et ne peut pas être partagé ou transféré à l'ex-conjoint. La convention de divorce ne peut pas stipuler le versement d'une fraction de la rente future à l'autre époux. En revanche, l'époux non souscripteur peut prétendre à une récompense calculée sur les primes communes versées pendant le mariage, versée sous forme de compensation financière lors du partage.
Le transfert d'un PERP vers un PER individuel est-il possible pendant la procédure de divorce ?
Oui, le transfert d'un PERP vers un PER individuel est juridiquement possible à tout moment, y compris pendant la procédure de divorce. Ce transfert ne modifie pas la nature du bien (bien propre de l'assuré) ni le calcul de la récompense. Il est cependant conseillé d'en informer l'autre époux et les avocats, et d'obtenir un relevé de situation avant et après le transfert pour assurer la traçabilité des valeurs retenues dans la convention.
Quel est le coût d'un divorce amiable incluant la liquidation d'un PERP ou d'un Madelin ?
Le coût d'un divorce par consentement mutuel est composé des honoraires de deux avocats (en général 1 500 à 4 000 € par époux selon la complexité) et des émoluments du notaire. Lorsque la convention comprend un état liquidatif avec récompense au titre d'un PERP ou d'un Madelin, la complexité est accrue et les honoraires tendent vers la fourchette haute. À titre de comparaison, un divorce contentieux avec les mêmes enjeux patrimoniaux peut coûter entre 8 000 et 20 000 €. Consultez un avocat spécialisé pour obtenir une estimation adaptée à votre situation.